Opinia Departamentu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej dotycząca zmiany umów o PPP w związku z COVID-19

W opinii Departamentu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej przepisy art. 15r ust. 1-9 oraz art. 15s ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem COVID-19 znajdują zastosowanie do umów o PPP oraz umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W ocenie Departamentu - wydanej po blisko 10 miesiącach od pojawianie się problemu - przepisy art. 15r ust. 1-9 oraz 15s ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, znajdują zastosowanie do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym zawartych z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz umów o PPP zawartych z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, oraz umów o PPP zawartych z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Zmiana treści umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie nowelizacji art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 wprowadzona została na mocy ustawy z dnia 31 marca 2020 roku o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Bez wątpienia sytuacja wywołana pandemią COVID-19 wpływa lub może wpłynąć na należyte wykonywanie wszelkich kontraktów gospodarczych w tym umów PPP. Problemy dotyczą m.in. terminów realizacji zobowiązań przyjętych przez strony umowy, dostępności pracowników, zakłóceń w łańcuchach dostaw. Tego rodzaju sytuacje dotyczą rzecz jasna również umów PPP. Z tego powodu ustawodawca krajowy zdecydował się na doprecyzowanie przesłanki dotyczącej zmiany treści umowy zawartej de lege lata w art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP. W świetle tego przepisu zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy z 31.3.2020 r., ewentualne naruszenia przez wykonawców (partnerów prywatnych) obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane – w świetle obowiązujących przepisów – przez zamawiających (podmioty publiczne) jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom (partnerom prywatnym) odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych w umowach kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane zostało przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19. Są to okoliczności niezależne i zewnętrzne wobec wykonawców (partnerów prywatnych). Kontynuowanie wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego (PPP) w okresie występowania COVID-19 może być zatem uzależnione od odpowiedniej modyfikacji treści łączącego je stosunku prawnego. Dokonanie takiej modyfikacji po wystąpieniu okoliczności wywołanych COVID-19, ale również zanim dojdzie do naruszenia przez którąkolwiek ze stron umowy pierwotnych warunków wykonania umowy, pozwoli w ocenie projektodawcy uniknąć potencjalnych sporów na tle odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Z tych właśnie przyczyn ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie nowego rozwiązania zawartego w art. 15r Tarczy 1.0.

Szerzej temat modyfikacji umów w sprawach zamówień publicznych (ergo PPP) omówiłem w artykule pt.,, Zamówienia publiczne w okresie przeciwdziałania skutkom pandemii COVID-19. Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych. C.H.Beck (3) 2020. kwartalnik PZP

PPP - Perspektywy na 2021 rok - Rozmowa z Davidem Baxterem

Zapraszam do udziału w spotkaniu z Davidem Baxterem - międzynarodowym autorytetem, specjalistą w obszarze PPP. Spotkanie będzie dotyczyło wyzwań i możliwości, jakie w 2021 roku stoją przed partnerstwem publiczno-prywatnym. Będziemy rozmawiać m.in. na temat wykorzystania PPP w USA, Afryce oraz Europie, roli PPP w promocji rozwiązań opartych o IV Rewolucję Przemysłową, promocji zrównoważonych projektów PPP, przeciwdziałaniu kryzysowi klimatycznemu, idei: PPP Put People First oraz wniosków, jakie płyną z pandemii Covid-19 dla konstruowania umów w sprawach PPP.

David Baxter - Senior adviser w International Sustainable and Resilance Center, Member of Steering Committee w World Association of PPP Units & Professionals WAPPP, międzynarodowy ekspert, niezależny konsultant doradzający rządom, władzom lokalnym oraz innym podmiotom odpowiedzialnym za rozwój PPP w tym m.in. Bankowi Światowemu, USAID, IADB, autor licznych publikacji na temat PPP David Baxter Bank Światowy Blog, PPP a pandemia Covid-19

Rejestracja: PPP w 2021 - Spotkanie z Davidem Baxterem

Umowa handlowa UE z Wielką Brytanią - Zamówienia publiczne

Umowa handlowa pomiędzy UE a Wielką Brytanią została podpisana w dniu 30 grudnia 2020 roku przez przewodniczącego Rady Europejskiej Charlesa Michela, szefową Komisji Europejskiej Ursulę von der Leyen oraz premiera Wielkiej Brytanii Borisa Johnsona. Porozumienie wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. 

Problematyka zamówień publicznych zawarta została w Tytule VI (str. 149-153) Umowy. Zgodnie z postanowieniami Umowy Wielka Brytania posiada kompetencje do opracowania zreformowanego, niezależnego reżimu prawnego w sprawach zamówień publicznych. Umowa handlowa zawarta pomiędzy UE a Wielką Brytanią przewiduje przejrzyste i niedyskryminujące ramy dotyczące zasad handlu w zamówieniach publicznych. Współpraca w obszarze zamówień publicznych opierać się będzie na Porozumieniu WTO w sprawie zamówień rządowych (GPA), z dodatkowymi postanowieniami w zakresie użycia elektronicznych środków w zamówieniach, elektronicznej publikacji ogłoszeń, uwzględnieniem aspektów środowiskowych, społecznych oraz pracowniczych. 

Porozumienie w sprawie Zamówień Rządowych jest międzynarodową umową plurilateralną. Na jej mocy strony zobowiązały się do stosowania podstawowych reguł w dziedzinie zamówień publicznych, które zapewniać mają przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie. Zakresem porozumienia objęte są zamówienia na towary, usługi i główne inwestycje budowlane w zakresie wskazywanym przez każde z państw członkowskich.

UE i Wielka Brytania uzgodniły ponadto rozszerzenie zasięgu dostępu do rynku poza porozumienie GPA, które obejmuje: sektor dystrybucji gazu i ciepła oraz szereg usług dodatkowych dotyczących takich branż jak: hotelarstwo, telekomunikacja, nieruchomości, edukacja. 

Według Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019 roku polskim wykonawcom w Wielkiej Brytanii udzielono 6 zamówień powyżej tzw. ,,progów unijnych''. W Polsce z kolei zawarte zostały 102 umowy w sprawach zamówień publicznych z przedsiębiorcami z Wielkiej Brytanii, co stanowiło 13% wszystkich umów zawartych z wykonawcami zagranicznymi na krajowym rynku zamówień publicznych. 

Europejskie ramy kompetencji dla specjalistów do spraw zamówień publicznych - ProcurCompEU

W dniu 16 grudnia Komisja Europejska opublikowała dokument - Europejskie ramy kompetencji dla specjalistów do spraw zamówień publicznych. ProcurCompEU jest narzędziem zaprojektowanym przez Komisję Europejską w celu wspierania profesjonalizacji zamówień publicznych. Dzięki zdefiniowaniu 30 kluczowych kompetencji ProcurCompEU zapewnia wspólny punkt odniesienia dla specjalistów do spraw zamówień publicznych w Unii Europejskiej i poza nią. Dokument wspiera udzielanie zamówień publicznych jako strategiczną funkcję, która zapewnia inwestycje publiczne na rzecz trwałego wzrostu gospodarczego. 

ProcurCompEU to zestaw narzędzi, z którego można korzystać nieodpłatnie i dobrowolnie oraz który można dostosowywać do potrzeb zamawiających. ProcurCompEU pomaga ponadto, w ocenie Komisji instytucjom zamawiającym i osobom indywidualnym w określaniu tego, co jest im potrzebne do dobrego wykonania zadań, zidentyfikowaniu luk i podjęciu ukierunkowanych działań w zakresie nauki i rozwoju mających na celu ich uzupełnienie.

Jak podkreśla Komisja Europejska ramy ProcurCompEU umożliwiają specjalistom do spraw zamówień publicznych odegranie kluczowej roli w stawianiu czoła obecnym i przyszłym wyzwaniom w zakresie oferowania obywatelom inwestycji i usług o wysokiej wartości. Pomagają również poszczególnym specjalistom do spraw zamówień publicznych w waloryzacji ich kompetencji, ułatwiają szkolenia i rozwój zawodowy. Pomagają organizacjom w zbudowaniu zespołów specjalistów, którzy są niezbędni do osiągnięcia ich strategicznych celów inwestycyjnych, a także w zachęcaniu do rozwoju kariery w dziedzinie zamówień. Pomagają również organizatorom szkoleń w tworzeniu odpowiednich programów szkoleniowych.

Zamówienia publiczne w okresie przeciwdziałania skutkom pandemii COVID-19. Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych. C.H.Beck (3) 2020

Pandemia COVID-19 wpłynęła w zasadniczy sposób na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych w Polsce. Kolejne regulacje prawne zawarte w aktach normatywnych, nazwanych tarczami antykryzysowymi, przewidują rozwiązania, które mają zapobiegać skutkom pandemii oraz łagodzić jej efekty. Działania przewidziane w tarczach zmierzają przede wszystkim do polepszenia sytuacji wykonawców dotkniętych skutkami pandemii, jak również zagwarantowania możliwości kontynuowania zawartych umów w sprawach zamówień publicznych. Ich dodatkowym skutkiem może być podniesienie atrakcyjności rynku zamówień publicznych.

Pierwsza z regulacji prawnych dotyczących przeciwdziałania i zwalczania skutków pandemii COVID-19, nazywana specustawą w sprawie koronawirusa, przewiduje kompleksowe wyłączenie stosowania przepisów ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sytuacjach związanych z pandemią. Przyjęte przez polskiego ustawodawcę z początkiem marca 2020 r. rozwiązanie stoi w sprzeczności z Komunikatem Komisji Europejskiej z 1 kwietnia. W komunikacie tym Komisja wyraźnie wskazała na możliwość dokonywania zamówień związanych bezpośrednio z pandemią COVID-19 przy użyciu konstrukcji prawnych przewidzianych w dyrektywie 2014/24/UE. Przewidywana znacząca rola zamówień publicznych w dobie postcovidowej wymaga zdecydowanie szerszego korzystania przez uczestników rynku z rezerwuaru już obowiązujących konstrukcji prawnych, jak również tych, które przewidziane zostały na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Nowoczesne zamówienia publiczne powinny przede wszystkim wzmacniać atrakcyjność rynku w oczach wykonawców. Ich celem powinno być również wykorzystywanie i wspieranie jednocześnie nowych technologii (tzw. innowacyjne zamówienia publiczne). Kolejne kroki powinny również zmierzać w kierunku realizacji pozostałych, kluczowych z punktu widzenia wyzwań współczesności efektów prospołecznych oraz prośrodowiskowych.

Szerzej problematykę dotyczącą zamówień publicznych w czasie pandemii w Polsce miałem okazję opisać w numerze (3) z 2020 w Kwartalniku Prawa Zamówień Publicznych C.H. Beck. Czasopismo dostępne tutaj.