Biała Księga Komisji Europejskiej dotycząca subsydiów zagranicznych na jednolitym rynku. Nowy instrument geostrategiczny UE.

W dniu 17 czerwca Komisja Europejska przyjęła Białą Księgę, której celem jest rozwiązanie problemu zakłócającego wpływu subsydiów zagranicznych na jednolitym rynku. Komisja zamierza obecnie uzyskać opinie wszystkich zainteresowanych stron na temat wariantów przedstawionych we wspomnianym dokumencie. Konsultacje publiczne, które potrwają do dnia 23 września 2020 roku mają pomóc Komisji w przygotowaniu odpowiednich wniosków ustawodawczych w tej dziedzinie.

W komunikacie prasowym Komisji podkreślono, iż unijne reguły konkurencji, instrumenty ochrony handlu i zasady udzielania zamówień publicznych w dużym stopniu przyczyniają się do zapewnienia przedsiębiorstwom sprawiedliwych warunków działania na jednolitym rynku. Aby uniknąć zakłóceń, subsydia przyznawane przez państwa członkowskie (pomoc publiczna) zawsze podlegały unijnym zasadom pomocy państwa. Subsydia udzielane przez rządy krajów spoza UE przedsiębiorstwom w UE wydają się mieć jednak coraz większy negatywny wpływ na konkurencję na jednolitym rynku, nie są jednak objęte unijną kontrolą pomocy państwa. Rośnie liczba przypadków, w których podejrzewa się, że zagraniczne subsydia ułatwiły przejęcie unijnych przedsiębiorstw lub zakłóciły decyzje inwestycyjne, działalność rynkową lub politykę cenową ich beneficjentów lub zaburzyły proces składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia, ze szkodą dla przedsiębiorstw niesubsydiowanych.

W związku z tym w Białej księdze zaproponowano rozwiązania i wezwano do opracowania nowych narzędzi w celu wyeliminowania tej luki regulacyjnej. Przedstawiono w tym kontekście kilka możliwych podejść zawartych w trzech modułach. Moduł 3 dotyczy subsydiów zagranicznych w unijnych procedurach zamówień publicznych. Subsydia zagraniczne mogą umożliwić oferentom zyskanie nienależnej korzyści, np. gdy mogą oni składać oferty poniżej ceny rynkowej lub nawet poniżej kosztów, co pozwala im na uzyskanie zamówień publicznych, których w przeciwnym wypadku nie byliby w stanie uzyskać. W ramach tego modułu w białej księdze proponuje się mechanizm, zgodnie z którym oferenci musieliby powiadomić instytucję zamawiającą o wkładach finansowych otrzymanych od państw spoza UE. Właściwe instytucje zamawiające i organy nadzoru oceniłyby wówczas, czy istnieje subsydium zagraniczne i czy przez to procedura udzielania zamówień publicznych stała się niesprawiedliwa. W takim przypadku oferent zostałby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

Komisarz ds. rynku wewnętrznego Thierry Breton wskazał, iż Biała księga to istotny element wizji nowej strategii przemysłowej dla Europy, bazującej na konkurencyjności, otwartych rynkach i silnym jednolitym rynku. Równe warunki działania na jednolitym rynku to rdzeń tej inicjatywy; dzięki nim przedsiębiorstwa UE będą działać i konkurować w skali globalnej, co pozwoli promować otwartą autonomię strategiczną UE. W ramach zobowiązań na rzecz utrzymania jednolitego rynku koniecznym jest zapobieganie zakłócaniu przez subsydia zagraniczne postępowań udzielania zamówień publicznych i zagwarantowanie przedsiębiorstwom sprawiedliwych warunków dostępu do tych procedur.

Zaproponowana regulacja stanowi istotny geostrategiczny instrument UE mający na celu uwzględnienie konkurencji pomiędzy kluczowymi światowymi graczami. Przez geostrategię rozumie się interakcje pomiędzy państwami (oraz instytucjami kreowanymi przez umowy międzynarodowe), które to interakcje uwzględniają aspekty geograficzne, historyczne oraz przede wszystkim strategiczne. Geostrategia dotyczy przy tym przede wszystkim relacji pomiędzy kluczowymi graczami życia polityczno-gospodarczego i jest zwykle przez nich kreowana. Pozostałe podmioty stają się częścią strategicznego, długookresowego planu gry kreślonego przez mocarstwa światowe. Przyjęcie odpowiednich regulacji prawnych oraz ich implementacja w praktyce decyduje o tym w jakim kręgu wpływów znajduje się konkretny podmiot.

W kontekście globalnej geostrategii na pierwszym planie umiejscowić należy relacje pomiędzy Stanami Zjednoczonymi a Chinami oraz ich współpracę, sojusze jak również rywalizację z innymi krajami. Wskazuje się, iż blisko stuletnia dominacja gospodarczo-polityczna USA zastępowana jest obecnie poprzez rosnącą siłę Państwa Środka. ONZ szacuje, iż do 2050 roku globalny dochód narodowy Chin osiągnie pułap $54.4 triliony dolarów, podczas gdy dochód narodowy USA wynosić będzie 32 triliony dolarów. Jednym z kluczowych graczy w ramach polityki geostrategicznej światowych mocarstw pozostaje Unia Europejska. Oba kraje tj.: Chiny i USA w swoich strategiach polityczno-gospodarczych przewidują współpracę gospodarczą z Unią Europejską.

Kooperacja ta obejmuje wiele wątków związanych z zamówieniami publicznymi. Dotyczą one m.in. budowy, bądź rozbudowy istniejącej infrastruktury publicznej. Zasadnicze znaczenie dla ekspansji chińskiej posiada inicjatywa Pasa i Szlaku (ang. Belt and Road Inistiative). Koncepcja ta, nazywana również Nowym Jedwabnym Szlakiem przedstawiona została przez przewodniczącego Chińskiej Republiki Ludowej - Xi Jinpinga w 2013 roku. Do tej pory udział w chińskim projekcie potwierdziło około 70 państw i regionów, które razem stanowią ⅓ światowego GDP i 60% światowej populacji. Docelowo chińska inicjatywa objąć ma swoim zasięgiem 2/3 populacji światowej. Nowy Jedwabny Szlak koncentruje się na budowie oraz modernizacji infrastruktury, przede wszystkim zaś połączeń morskich, lądowych, powietrznych oraz cybernetycznych. Zdaniem chińskich władz ekspansja powinna obejmować wszystkie kluczowe regiony świata. Inicjatywa Nowego Jedwabnego Szlaku może doprowadzić do zmiany współczesnego gospodarczego porządku międzynarodowego. Wyraźnie widoczne staje się również zaangażowanie Chin we współpracę bezpośrednią z konkretnymi regionami świata. Ekspansja gospodarcza obejmuje przede wszystkim Afrykę oraz Amerykę Łacińską. Widoczne są jednak również wyraźne ruchy na terenie Unii Europejskiej.

Amerykańska inicjatywa współpracy z Unią Europejską obejmowała z kolei Transatlantyckie Partnerstwo w dziedzinie Handlu i Inwestycji (ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP). Porozumienie to negocjowane było od 2013 roku. Jego głównym celem było utworzenie strefy wolnego handlu pomiędzy Stanami Zjednoczonymi a Unią Europejską, obejmującej również wzajemny dostęp do rynków zamówień publicznych. Po objęciu urzędu prezydenta przez Donalda Trumpa negocjacje pomiędzy Unią Europejską a USA zostały faktycznie zawieszone. Obecne zawieszenie negocjacji nie oznacza jednak ich potencjalnego podjęcia, bądź w sytuacji zmiany na stanowisku prezydenta USA, bądź też na skutek zmiany strategii polityki międzynarodowej Białego Domu. 

Szerzej problematykę zamówień publicznych w kontekście geostrategii miałem okazję opisać w artykule pt.,, Rola zamówień publicznych w kontekście geostrategii i wyzwań współczesności'', str. 69-80

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/42144/Dzis-i-jutro-w-zamowieniach-publicznych.pdf

Umowy zakupu sprzętu wojskowego w USA w ramach programu FMS

,,Polska jest w tej chwili w trakcie przeprowadzania 123 umów zakupu sprzętu wojskowego w USA" - przekazał jeden z urzędników Białego Domu na briefingu przed przylotem prezydenta Andrzeja Dudy do Stanów Zjednoczonych. Łączna wartość umów wynosić ma 15,6 mld dolarów. Liczba zawartych umów wynika m.in. z potrzeb eksploatacyjnych sprzętów i systemów. Zamawiane muszą być np. elementy potrzebne do serwisowania.

Zakup sprzętu następuje w oparciu o procedurę FMS (Foreign Military Service). FMS to program rządu USA dotyczący sprzedaży towarów, usług oraz szkoleń w zakresie obrony partnerom i organizacjom międzynarodowym. Program ten stanowi podstawowe narzędzie polityki zagranicznej USA, zatwierdzone przez ustawę o kontroli eksportu broni (AECA), z późniejszymi zmianami. Programem FMS zarządza Agencja Bezpieczeństwa Obronnego (DSCA) dla Departamentu Obrony (DoD). W ramach FMS rząd USA i rząd zagraniczny zawierają umowę międzyrządową zwaną listem ofertowym i akceptacyjnym (LOA). W praktyce DSCA nabywa towary od koncernów zbrojeniowych w imieniu rządu Stanów Zjednoczonych, a następnie odsprzedaje je użytkownikowi końcowemu.

W styczniu 2020 roku rząd RP zawarł umowę dotyczącą zakupu 32 samolotów bojowych piątej generacji F-35, ze szkoleniami pierwszych załóg i personelu naziemnego oraz zabezpieczeniem logistycznym. Wartość umowy to 4,6 mld dol. Cena jednego samolotu ma wynieść 87,3 mln dol. netto. Koszty przystosowania baz lotniczych oszacowano zaś na kwotę 0,7-1,8 mld zł. Polski rząd zdecydował się na zakup tych wielozadaniowych samolotów bez offsetu. Producent maszyn – koncern Lockheed Martin – zapewnił jednak, że polski przemysł ma szansę na zlecenia związane z programem F-35. W marcu 2018 roku Polska zakupiła zestawy Patriot, które mają być podstawą systemu obrony powietrznej średniego zasięgu ujętego w programie Wisła. Wartość tego kontraktu wyniosła 4,75 mld dolarów.

Profesjonalizacja zamówień publicznych - Konferencja on - line Katedry Prawa Konstytucyjnego, Administracyjnego i Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie

W poniedziałek, 29 czerwca będę miał przyjemność uczestniczyć w Ogólnopolskiej konferencji naukowej pt. „Profesjonalizacja zamówień publicznych” organizowanej przez Katedrę Prawa Konstytucyjnego, Administracyjnego i Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, przy współpracy z Wydawnictwem CH Beck. Przedmiotem mojego wystąpienia będzie reforma amerykańskich zamówień rządowych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w rekomendacjach Section 809 Panel. Section 809 Panel to Panel doradczy ds. usprawnienia i kodyfikacji przepisów dotyczących zamówień rządowych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa powołany na podstawie sekcji 809 ustawy o upoważnieniu wydatków na obronę narodową z 2016 roku (National Defense Authorization Act FY2016).

Panel ten składał się z 16 członków, wybitnych ekspertów w dziedzinie zamówień publicznych. Eksperci reprezentowali przy tym doświadczenia i wiedzę płynące zarówno z pracy w sektorze publicznym, jak i prywatnym. Szefem panelu został David Drabkin – wieloletni praktyk, wykładowca w prestiżowym programie: Government Contract Law na Uniwersytecie Georga Waszyngtona w Waszyngtonie.

David Drabkin - Przewodniczący Section 809 Panel

Zadaniem Panelu wyznaczonym przez Kongres Stanów Zjednoczonych było przedstawienie zaleceń, które sprzyjać miały przekształceniu modelu zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w celu sprostania zagrożeniom i wyzwaniom, jakie czekają amerykańską armię w XXI wieku. Prace Panelu trwały od początku sierpnia 2016 roku do końca lipca 2019 roku. W ramach swoich działań Panel poruszył pełen zakres obszarów, które wpływają na rozwój zamówień dokonywanych przez Departament Obrony, w tym m.in. kwestie dotyczące budżetu, stosowanych procedur, umów, rozwoju technologicznego oraz partnerstwa innowacyjnego, środków ochrony prawnej oraz elektronizacji zamówień. Panel wydał pięć publikacji w tym: Raport okresowy, Raport końcowy w trzech tomach oraz Plan działania na przyszłość.

Pełny tekst artykułu na temat rekomendacji Section 809 Panel będzie dostępny w Kwartalniku Prawa Zamówień Publicznych nr 4/2020.

Tarcza Antykryzysowa 4.0.: Nowe rozwiązania w sferze zamówień publicznych

W dniu 19 czerwca Sejm RP uchwalił ustawę o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 – tzw. Tarcza Antykryzysowa 4.0.

Akt ten zawiera kilka istotnych rozwiązań normatywnych z zakresu zamówień publicznych, m.in.:

Obowiązek dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem Covid-19 na należyte wykonanie umowy 

Regulacja zawarta w art. 15r. ust. 4 Tarczy Antykryzysowej. W świetle wskazanego przepisu zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez: (...). Jednocześnie zgodnie z art. 15 r. ust. 4a w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

Zakaz potrącania kar umownych zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy 

Regulacja zawarta w art. 15r. (1). ust. 1 Tarczy Antykryzysowej, zgodnie z którym w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r. ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. 

2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z Covid­­‑19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z Covid­­‑19.

5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1–4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID­­‑19 wlicza się do tych terminów.

Brak obowiązku żądania wniesienia przez wykonawców wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. „progi unijne''

Regulacja zawarta w art. 15va. Tarczy Antykryzysowej. Zgodnie z art. 15va. ust. 1. do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Zaliczki, płatność wynagrodzenia w częściach, częściowy zwrot zabezpieczenia

Regulacja zawarta w Art. 15vb. ust. 1 - 7 Tarczy Antykryzysowej. Zgodnie z art. 15vb. 1. do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2–8.

2. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2: 1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; 2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4. W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej

Regulacja zawarta w znowelizowanym art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. 

Brak konieczności stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku ‒ Prawo zamówień publicznych do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK przy wartości zamówienia mniejszej niż tzw. "progi unijne"

Regulacja zawarta została w art. 7 ust. 2a ustawy z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych, w świetle którego do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288), jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy

Artykuł dr Wojciecha Hartunga w Dzienniku Gazecie Prawnej: Luksemburg wyznacza granice zamówień in-house. Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 roku Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (C-429/19)

W wyroku z dnia 4 czerwca b.r. w sprawie Remondis GmbH przeciwko Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=5E599D6B543D8DE20FC66F58D7DAE48F?text=&docid=226970&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4904898 TSUE wskazał, iż artykuł 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że nie można uznać, iż ma miejsce współpraca między instytucjami zamawiającymi, w sytuacji gdy instytucja zamawiająca wyłącznie odpowiedzialna na podstawie prawa krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym na swoim obszarze nie wykonuje sama w całości tego zadania, do którego wykonania jest niezbędny szereg działań, ale zleca innej, niezależnej od siebie instytucji zamawiającej, która na swoim obszarze jest również odpowiedzialna za wykonanie tego zadania realizowanego w interesie publicznym, wykonanie jednego z niezbędnych działań za wynagrodzeniem.

Artykuł autorstwa dr Wojciecha Hartunga, dotyczący kolejnego wyroku TSUE w zakresie problematyki zamówień ,,in-house'' ukazał się w Dzienniku Gazecie Prawnej https://biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/1482425,zamowienia-in-house-gminy-tsue-zamowienia-publiczne-samorzad.html 

Dr Wojciech Hartung - Counsel w kancelarii DZP https://www.dzp.pl/zespol/dr-wojciech-hartung/42, doradza przy realizacji projektów infrastrukturalnych realizowanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych lub przy zastosowaniu struktur partnerskich, tj. PPP, koncesji lub innych form współpracy partnerów z sektora publicznego i prywatnego. Specjalizuje się w zagadnieniach dotyczących współpracy publiczno-publicznej ("zamówienia in-house"), czemu poświęcił pracę doktorską pt. "Samodzielność podstawowej jednostki samorządu terytorialnego w organizacji i świadczeniu usług komunalnych z perspektywy prawa europejskiego oraz krajowego porządku prawnego".