Polubowne rozwiązywanie sporów na tle umów w sprawach zamówień publicznych. Konferencja ,,Nowe prawo zamówień publicznych – konsekwencje i trudności wdrożeniowe''

We wtorek, 16 marca o godz. 9.00-11.00 będę miał przyjemność uczestniczyć w VIII Ogólnopolskiej Konferencji zamówień publicznych na temat: Nowego prawa zamówień publicznych – konsekwencji i trudności wdrożeniowych. W trakcie wystąpienia poruszę kwestie dotyczące polubownego rozwiązywania sporów na tle umów w sprawach zamówień publicznych. 

Umowy w sprawach zamówień publicznych, bez względu na ich kwalifikacje jako umowy cywilnoprawne, publicznoprawne, czy też mieszane posiadają istotną wspólną właściwość. Na ich tle powstają spory o charakterze gospodarczym, których rozstrzygnięcie następuje zwykle w toku postępowania przed organami sądowymi. Spory te powodują nie tylko negatywne konsekwencje dla stron umowy – zamawiającego i wykonawcy - lecz również dla beneficjentów części zadań realizowanych w drodze zamówień publicznych. Mowa w tym miejscu przede wszystkim o inwestycjach infrastrukturalnych realizowanych w oparciu o zamówienia publiczne. Oszczędność czasu, kontynuacja realizacji zamówień publicznych zgodnie z ustalonymi wcześniej założeniami, jak również wzmacnianie relacji pomiędzy sektorem publicznym a sektorem prywatnym uzasadnia szersze zwrócenie się w stronę alternatywnych metod rozwiązywania i rozstrzygania sporów powstających na tle umów w sprawach zamówień publicznych. Wydaje się, iż takie podejście dostrzeżone zostało przez ustawodawcę w nowej ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Prawodawca zdecydował się bowiem na wprowadzenie expressis verbis do nowej ustawy regulującej rynek zamówień publicznych w Polsce rozwiązań bazujących na tzw. alternatywnych metodach rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution, w skrócie: ADR). Metody te są szeroko wykorzystywane w ramach zamówień publicznych w takich krajach jak USA, gdzie ADR pojawił się w latach 70. XX wieku. ADR cieszy się dużą popularnością również w krajach Europy zachodniej w tym w Wielkiej Brytanii, Niderlandach, Hiszpanii czy Francji.

Regulacja zawarta w art. 591 – 594 ustawy przewiduje wprost możliwość wykorzystania pozasądowych sposobów rozwiązywania sporów powstałych na tle wykonywania umów w sprawach zamówień publicznych. Do sposobów tych w praktyce zaliczyć należy mediację oraz koncyliację. Mediacja to próba doprowadzenia do ugodowego, satysfakcjonującego strony rozwiązania sporu na drodze dobrowolnych negocjacji prowadzonych przy udziale osoby trzeciej, neutralnej wobec stron i ich konfliktu, czyli mediatora. Mediator jest neutralny, bezstronny, wspiera przebieg negocjacji, łagodzi powstające napięcia i pomaga stronom w opracowaniu obustronnie satysfakcjonującego porozumienia i ostatecznej ugody. Koncyliacja polega natomiast na rozpatrzeniu sporu przez niezależnego koncyliatora albo specjalną komisję koncyliacyjną (stałą lub ad hoc), którzy zaproponują rozstrzygnięcia akceptowalne przez strony sporu albo pozwalające im na wypracowanie własnego rozwiązania sporu. Strony postępowania koncyliacyjnego nie są przy tym związane przedstawioną im propozycją rozstrzygnięcia, a wybór rozwiązania zawsze należy do stron sporu, natomiast koncyliatorzy odpowiadają za opracowanie końcowego porozumienia (ugody).

Umiejscowienie bazowych przepisów dotyczących pozasądowych sposobów rozstrzygania sporów w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych pozwala przypuszczać, iż intencją ustawodawcy była chęć promocji ADR w zamówieniach publicznych oraz zwiększenie liczby ugód zawieranych na tle umów w sprawach zamówień publicznych. Konstrukcja działu X ustawy, jego tytuł mówiący o ,,rozwiązywaniu sporów’’ wraz z odesłaniem do art. 54a ustawy o finansach publicznych, gdzie mowa jest o wyniku ugody bardziej korzystnym od prawdopodobnego wyniku postępowania sądowego albo arbitrażowego, wskazuje, iż zawarte de lege lata w ustawie Prawo zamówień publicznych rozwiązania odnoszą się do postępowań mediacyjnych oraz koncyliacyjnych. Szersze pojęcie polubownego rozstrzygania sporów sądowych obejmuje swoim zakresem arbitraż, którego dopuszczalność na tle umów w sprawach zamówień publicznych wynika lege iuris z art. 1154 i nast. Kodeksu postępowania cywilnego.

Warto wskazać na kilka zalet alternatywnych metod rozstrzygania sporów, które odnoszą się również do spraw z zakresu zamówień publicznych. Po pierwsze, ADR pozwalają na zdecydowanie szybsze, w porównaniu z sądownictwem powszechnym załatwienie spraw gospodarczych. Szybkość rozstrzygnięcia (rozwiązania) sporu powinna leżeć w interesie każdej ze stron stosunków gospodarczych kierujących się zasadą efektywności. Z tego m.in. powodu powinna mieć również znaczenie dla zamawiających w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

Po drugie, ADR w swoim założeniu wiąże się z profesjonalizacją podmiotów prowadzących postępowanie. Neutralni mediatorzy, koncyliatorzy oraz arbitrzy prowadzący postępowanie polubowne powinni posiadać odpowiednie kwalifikację, jak również doświadczenie w zakresie spraw poddawanych rozstrzygnięciu. Sądownictwo powszechne nie zawsze gwarantuje odpowiedni poziom wiedzy osób rozstrzygających spory powstające na tle umów w sprawach zamówień publicznych.

Po trzecie, przede wszystkim w odniesieniu do mediacji wskazuje się na zastąpienie sytuacji konfliktu rozwiązaniem konsensualnym, które sprzyjać powinno kształtowaniu należytych relacji pomiędzy stronami w przyszłości. Przyjęte bowiem przez strony rozwiązanie zakłada dobrowolne i satysfakcjonujące obie strony zakończenie sporu bazujące na zasadzie win-win, odchodzące zaś od relacji wygrany-przegrany.

Po czwarte, ADR wydaje się nabierać szczególnego znaczenia w dobie pandemii Covid-19. Z uwagi na de facto czasowe wyłączenie funkcjonowania sądów powszechnych w pierwszej fazie lockdownu narastająca liczba spraw doprowadziła do znacznych dysfunkcji w rozpatrywaniu sporów, co przekłada się na dysfunkcję całego obrotu gospodarczego. Zatory w sądach powszechnych doprowadziły do kolejnego wydłużania sporów gospodarczych. Alternatywą dla osiągnięcia stanu pewności prawnej w czasach pandemii oraz po jej zakończeniu mogą być zatem metody zaliczane do ADR.

Szersze opracowanie dotyczące ADR w nowym Prawie zamówień publicznych ukaże się w kolejnym numerze Kwartalnika PZP C.H. Beck 

Strategiczne wyzwania, a zamówienia publiczne. Rozmowa z dr Jarosławem Kolą

Zapraszam do obejrzenia rozmowy z Panem dr Jarosławem Kolą z Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Rozmawialiśmy o roli zamówień publicznych w kilku aspektach: geostrategicznym, gospodarczym oraz społecznym. Rozmowa odbyła się w ramach nowego podcastu Jarka na temat zamówień publicznych i polityk planowania.

Webinarium na temat digitalizacji procesów w projektach PPP

Zapraszam do udziału w spotkaniu na temat bieżących wyzwań PPP w Polsce. Spotkanie odbędzie się w dniu 23 lutego o godz. 15.00 a jego gospodarzami będą przedstawiciele firmy Proebiz: Beata Gałuszka i Piotr Krompiewski. W trakcie spotkania porozmawiamy m.in. o skali wykorzystania i perspektywach rozwoju PPP w Polsce na tle doświadczeń europejskich, wpływie Nowej Polityki Przemysłowej UE na projekty PPP oraz możliwych usprawnieniach procedur prowadzących do zawarcia umów PPP. 

Rejestracja tutaj

Zielona Księga w zakresie transformacji brytyjskich zamówień publicznych - Green Book on transforming public procurement

''Supporting the innovation ecosystem is a key government priority, which is why the UK has been increasing public investment in this area at historic levels, to deliver our ambitions of scientific and technological leadership''

Wartość rynku zamówień publicznych w Wielkiej Brytanii szacuje się rocznie na 290 mld funtów. Z dniem 1 stycznia 2021 roku WB stała się sygnatariuszem Porozumienia WTO w sprawie zamówień rządowych (GPA). Jednocześnie Brexit stał się dla rządu Wielkiej Brytanii okazją do przygotowania nowych regulacji w zakresie zamówień publicznych, które – jak wskazuje się w dokumencie Transforming Public Procurement – umożliwią rozwój innowacji oraz potencjału brytyjskich przedsiębiorców duszonego w reżimie UE nadmierną biurokracją oraz rozbudowaną procedurą. Konsultacje w sprawie zaproponowanych rozwiązań potrwają do dnia 31 marca 2021 roku.

Celem nowej, brytyjskiej regulacji prawnej w zakresie zamówień publicznych ma być możliwie najdalej idące odformalizowanie postępowania oraz priorytetowe traktowanie realizacji efektów polegających na: promocji brytyjskich MŚP (poniżej progów przewidzianych w GPA przewiduje się zamówienia zastrzeżone wyłącznie na rzecz przedsiębiorców brytyjskich), wspieraniu innowacji, celów prospołecznych social public procurement oraz osiągnięcie neutralności klimatycznej do 2050 roku. Zamówienia publiczne powinny realizować cele określone w National Procurement Policy Statement. Podstawowymi zasadami regulacji mają być: zasada VfM, zasada realizacji dobra publicznego, zasada efektywności, uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (w odniesieniu do brytyjskich przedsiębiorców poniżej progów przewidzianych w GPA). Reforma zakłada stworzenie jednej regulacji właściwej dla wszystkich zamówień publicznych rozproszonych obecnie w kilku aktach prawnych (w tym w: Public Contracts Regulations 2015, the Utilities Contracts Regulations 2016, the Concession Contracts Regulations 2016 and the Defence and Security Public Contracts Regulations 2011).

Osiągnięcie zakładanych celów nastąpić ma m.in. przez zwiększenie znaczenia negocjacji umożliwiających m.in. kreacje innowacyjnych rozwiązań. Dotychczasowe tryby udzielania zamówień publicznych zastąpione mają zostać przez trzy warianty: 1. Negocjacje – jako zasada udzielania zamówień, 2. przetarg nieograniczony oraz 3. przetarg ograniczony, stosowany przede wszystkim w sytuacjach kryzysowych.

Interesujące rozwiązanie dotyczy m.in. zwiększenia transparentności w ramach zamówień, m.in. przez obowiązki publikacyjne zmian w już zawartych umowach. Planowanym jest uruchomienie jednego portalu rejestracyjnego dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również szerokie udostępnianie danych na temat rynku zamówień publicznych (Open Contracting Data Standard). Ponadto uruchomiony został portal umożliwiający wyszukiwanie zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających w Wielkiej Brytanii UK Finder. 

Reforma amerykańskich zamówień rządowych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych. C.H.Beck (4) 2020

Pomimo posiadania przez USA nowoczesnej w skali świata regulacji dotyczącej zamówień publicznych Kongres Stanów Zjednoczonych dąży do ciągłego jej ulepszania. Celem usprawnień w ramach procedur udzielania zamówień publicznych jest sprostanie potrzebom współczesności, minimalizowanie zagrożeń wynikających z obecnego układu geostrategicznego oraz chęć wspierania rodzimych przedsiębiorców. Niebagatelne znaczenie dla przyjętych w USA regulacji ma również konkurencja w dziedzinie eksploracji kosmosu.

Aktywna współpraca z sektorem prywatnym wymaga stosowania adekwatnych do tego środków i metod zakupowych. Inne rozwiązania grożą utratą atrakcyjności rynku zamówień publicznych w oczach przedsiębiorców, a co za tym idzie ‒ niską konkurencyjnością, która nie gwarantuje uzyskiwania najlepszych efektów w ramach wydatkowania środków publicznych. Tradycyjnie rząd amerykański nie chce doprowadzić do takiego marnotrawstwa zasobów. Zwyczajowo wiodącą rolę standardów legislacyjnych w zakresie amerykańskich zamówień rządowych pełni regulacja i rekomendacje dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. W ciągu ostatnich trzech lat miały miejsce intensywne prace nad usprawnieniem i uproszczeniem tychże regulacji. Reformę amerykańskich zamówień rządowych w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności opracowała Komisja – Section 809 Panel, pod przewodnictwem Davida Drabkina. Komisja wypracowała 98 rekomendacji, które dotyczą zmian w zakresie zamówień Departamentu Obrony (Department of Defense). Należy się jednak spodziewać, że w niedługim czasie kierunki wskazane przez Panel mogą być adaptowane również na grunt zamówień cywilnych.

Szerzej problematykę dotyczącą reformy amerykańskich zamówień rządowych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa miałem okazję opisać w artykule, który ukaże się w numerze 4/2020 Kwartalnika Prawa Zamówień Publicznych C.H. Beck. Czasopismo dostępne tutaj.